Fotografía de la Universidad de Virginia
La posibilidad de que se dicten decisiones antidemocráticas por parte de la justicia constitucional ha sido expuesta por John Hart Ely, uno de los constitucionalistas más influyentes en el mundo jurídico norteamericano. Su obra canónica Democracia y desconfianza es una referencia en las discusiones más elevadas sobre el papel de la justicia constitucional en una democracia. Es una cita recurrente en la doctrina constitucional contemporánea.
Hay una desconfianza natural de los ciudadanos en los procesos políticos dominados por los intereses partidistas. Así ocurre en aquellos sistemas donde las tendencias ideológicas se adueñan de la justicia constitucional, al someter la interpretación constitucional a simpatías políticas y no a los beneficios generales de la sociedad. Si no hay confianza en la justicia constitucional, esta se convierte en una amenaza para la libertad. La jurisdicción constitucional se deslegitima en la medida en que sus sentencias son instrumentos del poder para aniquilar derechos o para beneficiar a determinados sectores.
Frente a los problemas constitucionales complejos se debe escoger entre las distintas opciones aquella que se ajuste más a los valores republicanos. Entre los problemas difíciles se pueden mencionar los derechos de los homosexuales, el aborto, la eutanasia y otros equivalentes por su complejidad. En Venezuela se debe añadir las materias que involucren derechos humanos, libertades ciudadanas y, sobre todo, la transparencia e igualdad electoral. Si la justicia constitucional obstaculiza estos valores, se convierte en un factor de perturbación de la libertad y los derechos ciudadanos. Una república necesita jueces imparciales que defiendan las reglas democráticas consagradas en la Constitución.
Ely propone que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos -que es el sistema que analiza- no puede anular por inconstitucionales actos del poder legislativo, en vista de que esto es antidemocrático. Además, expone dos reglas nucleares adicionales que deben orientar al juez constitucional: defender la representación popular y facilitar los caminos de la alternancia política. El papel del juez constitucional es, en definitiva, garantizar el voto para que todos los sectores políticos puedan participar en igualdad de oportunidades. Por eso la justicia constitucional sí tiene un papel relevante que jugar en la democracia; pero siempre como instrumento que facilite el juego político y no que los obstaculice.
La restricción de los derechos y de la libertad en función de unos “valores superiores” defendidos por una élite -o nomenklatura– no democrática lo explica Ely a través del “principio del Führer”. Este principio se sustenta en la afirmación de Hitler: “Mi orgullo es que no reconozco a ningún estadista del mundo que, con mayor derecho que yo, pueda decir que él representa a su pueblo”. En otras palabras, la fuente del Derecho es la voluntad del Führer tal como pretendió justificarlo la enorme inteligencia de Carl Scmitt, al sostener la tesis según la cual la voluntad de un dictador podía ser fuente de Derecho. Esta chocante afirmación se traduce en que en los régimenes totalitarios, los jueces hacen lo que diga el tirano y de esa manera convierten en realidad la propuesta de Schmitt.
El “principio del Führer” permitió modificar las sólidas instituciones jurídicas del sistema romano-germánico y lo sustituyó por el sistema jurídico nazi. La figura del magistrado independiente fue sustituida por jueces incondicionales al programa del nacionalsocialismo. La fuente del Derecho dejó de ser la prestigiosa Constitución de Weimar, reemplazada, en primer lugar, por la voluntad del Führer; y, en segundo lugar, por el nefasto programa del partido nazi. En ese contexto, el nazismo alimentaba al Poder Judicial, al tiempo que los estudios jurídicos fueron modificados para cambiar el perfil del abogado alemán por el del abogado nazi. Si a esto se suma -explica Ely- la definición soviética de democracia, tendríamos el cuadro completo en el cual la élite que controla el poder evitará “como sea” que el pueblo decida por medio del voto libre.
Hay, entonces, dos nociones necesarias en una democracia: la justicia constitucional y el sistema electoral libre y transparente. Son el yin y el yang del sistema, y constituyen dos pilares nucleares para garantizar que sean las mayorías quienes decidan. La justicia constitucional debe garantizar el sistema electoral en caso de desvaríos. No es una élite que se atribuye la representación del “pueblo”, como lo creía Hitler; ni un estado que todo lo controla, como lo predicaba Stalin.
Para muchos los poderes del juez constitucional han estado bajo sospecha y por eso su facultad de anular actos del poder legislativo -elegido democráticamente- debe ser eliminada. Aquí se corre el riesgo de que no habría control sobre una ley con apariencia de inconstitucional, pero es un riesgo menor al lado de lo que significa el poder desbordado del juez constitucional. La obra de John Hart Ely es una valiosa contribución para reflexionar sobre estos problemas que afectan los valores de la democracia.