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¿“Genocidio” contra los armenios?; por Kai Ambos

Kai Ambos es Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht), actualmente designado en el Tribunal Superior de Braunschweig. Este artículo fue publicado en la Frankfurter Allgemeine Zeitung, el pasado 30 de abril y la traducción fue hecha por Diego Fernando Tarapués Sandino (docente de la Universidad Santiago de Cali, LL.M. y doctorando de la Universidad de Göttingen)

Por Kai Ambos | 6 de mayo, 2015
¿“Genocidio” contra los armenios; por Por Kai Ambos 640

Tsitsernakaberd, monumento dedicado a las víctimas del genocidio armenio en Everán, Armenia.

Nadie puede refutar razonablemente lo que el presidente de Alemania, Joachim Gauck, en su reciente discurso sobre los armenios ha señalado explícitamente: “los miembros del pueblo armenio fueron, hace un siglo, cientos de miles de víctimas de acciones homicidas planeadas y sistemáticas”. También es probable que dichas acciones realizadas por parte del Imperio Otomano hayan sido dirigidas contra los armenios, justamente “porque ellos eran armenios”. Pero, como el mismo presidente Gauck también indicó, ¿se trata efectivamente, de un “genocidio” en el plano jurídico?

El término “genocidio” proviene del griego γένος (raza, origen) y del latín caedere (matar). De acuerdo a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, tal crimen consiste en acciones dirigidas en contra de un “grupo nacional, étnico, racial o religioso”, “con la intención de destruir, total o parcialmente” a dicho grupo. Los armenios constituyen, sin duda alguna, un grupo de este tipo (étnico-religioso), ¿pero los autores turcos actuaron con la intención de destrucción que se exige para esta clase de crimen? Además, ¿es posible vincular un determinado comportamiento a una categoría jurídica que ni siquiera existía en el momento en que ocurrió?

No se trata, en absoluto, de meras sutilezas jurídicas. La prohibición del genocidio hace parte del ineludible derecho internacional de vinculación absoluta (ius cogens). La “prevención” y la “punición”, exigidas por la Convención, están dirigidas, por esa razón, no solo a Estados autores y a Estados donde el crimen acontece, sino a todos los Estados del planeta. Todos están llamados a prevenir un genocidio y, cuando ello no se logra, a punir a sus responsables. La especial dimensión del injusto –el ataque a uno de los grupos mencionados y la subyacente negación de su derecho a existir– hace que el hecho sea considerado como el “crimen de crímenes”, lo que trae consigo un estigma especial. Por eso es plenamente comprensible la reacción de un Estado al defenderse de la estigmatización que se deriva.

Por supuesto que es posible valorar, retrospectivamente, como genocida un comportamiento que occurió hace tiempo. Otra cuestión muy diferente es, sin embargo, si se permite una condena judicial retroactiva por genocidio. De acuerdo a la comprensión del derecho continental europeo esto está prohibido por el principio de la irretroactividad (nullum crimen sine lege praevia), porque según este principio solo aplica el derecho penal que ha estado vigente en el momento de la comisión de los hechos. Por esta razón, el holocausto perpetrado por los nazis nunca pudo ser juzgado por los tribunales alemanes como genocidio, sino “solamente” como asesinato en masa. De igual forma, los entonces autores turcos no hubiesen podido ser condenados por genocidio, incluso si de manera inmediata se hubiera creado el tipo penal junto con el correspondiente tribunal para el juzgamiento del genocidio. Por supuesto, se puede objetar, desde la perspectiva del derecho penal internacional, que la prohibición de retroactividad tiene que ser entendida de manera más flexible, o sea que sería suficiente fundamentar la punibilidad con base en el derecho consuetudinario o incluso bajo los principios generales del derecho. Esto es lo que hace, en cierto modo, la “cláusula de Núremberg” del artículo 7, parágrafo 2, de la Convención Europea de Derechos Humanos (razón por la cual Alemania hizo una reserva a esta norma). De todos modos, esto no tiene ninguna relevancia en esta discusión, pues la prohibición de retroactividad de la ley penal no impide –en el ámbito extrajudicial– la valoración posterior de un comportamiento anterior como genocidio. No obstante, se deben tener presentes los criterios jurídicos de la Convención sobre Genocidio, en todo caso, si por medio del reproche de genocidio se pretende alcanzar las denominadas consecuencias jurídicas y la estigmatización moral. “Genocidio” es ante todo un concepto jurídico, por lo demás se convierte en la realidad en un “concepto de lucha” política y sin contorno.

Como concepto jurídico, el genocidio exige como elemento típico definitorio la denominada intención de destrucción. Esto hace que se trate –en el lenguaje jurídico penal– de un delito con una tendencia interna exuberante, en la que el lado subjetivo –la intención de destrucción del autor– sobrepasa los actos objetivos de agresión. Aquí radica el quid del asunto. Esta intención tiene que ser comprobada por parte de quien levanta el reproche de genocidio. Al respecto, no se encuentra nada en el discurso del presidente Gauck. Incluso los historiadores expertos en el tema, que de forma casi unísona califican los acontecimientos como “genocidio armenio”, tienen problemas para comprobarlo. Así se pudo escuchar en estos días en la emisora de radio más importante de Alemania (Deutschlandfunk) en una entrevista al renombrado historiador de la Universidad de Zúrich, Hans-Lukas Kieser, quien a la pregunta exacta sobre el “dolo (¡sic!) de destrucción” solo pudo responder de manera imprecisa: es “difícil”, “con toda claridad jurídica (…) encontrar esbozos (…) que realmente demuestren al cien por ciento dicho dolo (…)”. Aunque Kieser reafirmó, en el resultado, la presencia del dolo haciendo hincapié en la “organización total” y en la “gran escala” de la masacre, este planteamiento no satisface a un jurista formado en el derecho penal internacional que es consciente de la dificultad para demostrar dicho dolo; aparte del hecho de que se exija para el genocidio, como ya se dijo arriba, más allá del dolo, una “intención” necesariamente específica y adicional.

La intención de destrucción representa una elevada y, para muchos tribunales (internacionales), insuperable barrera. Ella es la razón principal por la cual las condenas por genocidio son raras en el ámbito del derecho penal internacional. De hecho, solo podemos remitirnos hasta ahora al caso Srebrenica del Tribunal para la antigua Yugoslavia y a algunos juicios del Tribunal de Ruanda por el genocidio de los Hutus contra los Tutsis. En la Corte Penal Internacional hay actualmente solo un proceso contra el (¡recientemente reelecto!) presidente de Sudán, Al Bashir, por un presunto genocidio en el Darfur sudanés. Es dudoso si el proceso terminará con una condena, entre otras cosas, por la dificultad para comprobar la intención de destrucción. Por falta de pruebas directas, por ejemplo de una orden de exterminio dirigida contra un grupo determinado, solo es posible comprobar esta intención, por regla general, si ésta puede deducirse de las circunstancias del hecho, en el sentido de la antigua teoría del dolus ex re.

Todo esto no excluye a limine que los crímenes contra los armenios merezcan el veredicto de genocidio con base en una valoración amplia de las fuentes existentes. Sin embargo, a la luz de las dificultades señaladas, no se debería levantar un reproche de este tipo tan a la ligera. Igualmente se debería ser consciente de la diferencia respecto al holocausto perpetrado por el nacionalsocialismo, cuya valoración como genocidio se respalda, sobre todo, en documentos (especialmente en el infame documento de la Conferencia de Wannsee para la solución final) que inequívocamente comprueban la intención de destrucción. Además, también se comprobó judicialmente esta intención en numerosos procesos, como por ejemplo en el proceso contra Eichmann en Jerusalén y en el proceso de Auschwitz en Frankfurt, a pesar de que la prohibición de retroactividad siempre ha excluido la aplicación del tipo de genocidio –incorporado posteriormente en el derecho alemán– en los procesos alemanes. En Núremberg, los autores de los crímenes nacionalsocialistas –pese a la prohibición de la retroactividad y a la falta de un tipo explícito– fueron procesados por genocidio y algunos, en el conocido proceso contra los juristas, fueron incluso condenados por ello (¡como crímenes de lesa humanidad!). Frente a la cuestión armenia, se desprende de todo esto que un juicio definitivo debería evitarse hasta que se tenga un informe de una comisión histórica independiente y jurídicamente asesorada.

Kai Ambos Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht), actualmente designado en el Tribunal Superior de Braunschweig.

Comentarios (7)

Estelio Mario Pedreáñez
6 de mayo, 2015

Algunos alemanes y su relativismo moral: Se olvidaron que el gobierno imperial alemán y sus fuerzas militares cometieron durante 1904-1907 los genocidios contra los pueblos herero y namaqua en la actual Namibia, en África, los primeros genocidios del siglo XX. Por eso argumentan: “un juicio definitivo debería evitarse hasta que se tenga un informe de una comisión histórica independiente y jurídicamente asesorada”. Pues no, no hace falta el asesoramiento de los jurisconsultos alemanes para afirmar que se cometió el “Genocidio Armenio”: El gobierno del entonces Imperio Otomano (en la actual Turquía), durante la Gran Guerra (clasificada después como I Guerra Mundial) planificó y ejecutó una política sistemática de exterminio contra el pueblo armenio en su territorio, eso es lo que después del Holocausto de los judíos de Europa por el gobierno nazi alemán (1933-1945), es calificado como “Genocidio” por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, utilizando el término creado en 1944 por el jurista polaco y judío Raphael Lemkin, sobreviviente de la hecatombe nazi. Por eso el Papa Francisco no se equivoca al referirse al Genocidio Armenio por obra de los gobernantes turcos, quienes durante la I Guerra Mundial (“La Gran Guerra”) ejecutaron una política sistemática de aniquilación contra el pueblo armenio, contra hombres, mujeres y niños, para vergüenza de toda la Humanidad. Allí está el libro “Cuatro Años bajo la Media Luna” (publicado en 1925) del venezolano general Rafael De Nogales Méndez, quien participó en dicha guerra en el Ejército Otomano y dá su testimonio sobre el Genocidio Armenio. Se equivocó el Papa en llamarlo el primer genocidio del siglo XX porque ese deshonroso lugar lo tiene el Genocidio Herero-Namaqua, cometido durante 1904-1908 por el gobierno imperial alemán y sus fuerzas militares en la actual Namibia (antes “África del Sudoeste Alemana”), contra esos pueblos africanos, cuando el gobierno alemán sostenía (igual que los criminales Hitler y sus nazis después) que los negros africanos “no eran hombres” y no se le podían aplicar los Tratados de Ginebra y el Derecho de Gentes, ya que según los racistas gobernantes alemanes “eran sub-humanos”. Hasta el General Lothar von Trotha, “Comandante en Jefe del Ejército Alemán en las Colonias del África”, lanzó una “Declaración en nombre del Káiser Guillermo II”, en la que textualmente dijo: “La nación herero tiene que abandonar el país, y si no lo hace, la obligaré por la fuerza. Todo herero que se encuentre dentro de territorio alemán, armado o desarmado, con o sin ganado será fusilado. No se permitirá que permanezcan en el territorio mujeres o niños, y se les expulsará para que se unan a su pueblo o serán pasados por las armas. Estas son las últimas palabras que dirigiré a la nación herero, como ilustre general del poderoso Emperador de Alemania” y a los Namaqua les lanzó otra “Declaración” diciéndoles: “Los nama que decidan no rendirse y osen dejarse ver en territorio alemán serán asesinados hasta que el último caiga. Aquellos que, al comienzo de la rebelión, hayan cometido homicidio en contra de los blancos o hayan dado la orden de hacerlo, por la ley, serán ejecutados. En cuanto a los pocos que no se hayan rendido para ese entonces, pagarán su osadía de la misma forma en que lo hicieron los herero, que en su ceguera creyeron poder tener éxito en una guerra contra el poderoso emperador alemán y el gran pueblo alemán. Les pregunto, ¿dónde están los herero hoy?”. Durante la ejecución del Genocidio Herero-Namaqua el Ejército Alemán en África mató a más de cien mil (100.000) hombres, mujeres y niños, e inaguraron los campos de concentración y exterminio, esclavizaron a estos pueblos y practicaron asesinatos masivos. Tales monstruosidades cometieron los gobernantes alemanes y el ejército alemán una generación antes de los nazis y eso explica que Alemania cayera fácilmente en manos de éstos genocidas: Reiteraron y extremaron sus tendencias racistas, que generalmente llevan al genocidio.

B.B.
7 de mayo, 2015

Apreciado Estelio, dos opciones: no leíste el texto o, peor, no lo entendiste…te cedo que el artículo en cuestión es un poco denso. Los alemanes (pobres traductores!!) escriben así…

Te invito a que lo leas otra vez con calma, intentando también despojarte (solo mientras dure la lectura) de uno que otro prejuicio…perdona el atrevimiento, es que no pude contenerme…

Saludos cordiales

Estelio Mario Pedreáñez
7 de mayo, 2015

Apreciado “B.B.”: No sé quien eres porque prefieres el anonimato para expresarte. En todo caso, pienso que tú no entendiste el fondo del artículo, la posición de su autor, un abogado, profesor y juez alemán, que utiliza su formación académica para desvalorizar la realidad terrible del Genocidio Armenio cometido por el gobierno del Imperio Otomano durante la I Guerra Mundial en la actual Turquía, contra un pueblo indefenso, con un estimado de un millón y medio de personas asesinadas (hombres, mujeres y niños) de distintas y crueles maneras (a balazos, de hambre y sed, quemadas vivas, etc.), con argumentos banales (que si el delito de genocidio no puede aplicarle en forma retroactiva, olvidando que se juzgó a los genocidas nazis por el Holocausto después de finalizada la II Guerra Mundial y que dicho delito es imprescriptible, aunque Alemania (la nación cuyos gobiernos ejecutó grandes genocidios en el siglo XX, el Genocidio Herero-Namaqua, 1904-1908, y el cometidos contra los judíos de Europa, gitanos, etc., durante la II Guerra Mundial 1939-1945) haya opuesto todas las reservas que quieran y todos sus juristas digan lo que digan, no pueden olvidar que tanto en la época del Emperador de Alemania Guillermo II como en la época de Hitler sus racistas gobernantes cometieron genocidios y ningún jurista alemán los enfrentó, al contrario se plegaron ante dichos criminales y con Hitler hasta elaboraron “teorías jurídicas” para sostener que la voluntad de Hitler, su líder (que eso significa en alemán Fuhrer), era “la Ley”. Cada genocidio me avergüenza como ser humano, que la Humanidad haya podido cometer tales atrocidades, que se sigan cometiendo genocidios y que nadie haya hecho nada ni haga nada por impedirlo. Y ahora hasta juristas y comentaristas usan sus intelectos no para denunciar y condenar tales genocidios, sino para intentar desconocer la realidad histórica. Si puedes intentar entender “B.B.” lo grave que es desconocer la realidad de los genocidios cometidos por un gobierno otomano contra los armenios y los cometidos por dos gobiernos alemanes contra africanos, judíos, gitanos, etc., por un racismo homicida. Y repito: Cada genocidio es una verguenza para toda la Humanidad y No hace falta el asesoramiento ni las opiniones, ni los “sesudos estudios” de los “jurisconsultos” alemanes para afirmar que se cometió el Genocidio Armenio. Pruebas del Genocidio Armenio sobran, como sobran las pruebas del Genocidio Herero-Namaqua (más de cien mil muertos) y las pruebas del Genocidio Judío (Holocausto).

Gabriel Castro A.
8 de mayo, 2015

Considero, personalmente, que el artículo requiere una lectura y análisis sosegado, con cabeza fría, lejos de cualquier rastro de vehemencia. El mismo autor descarta de plano, -desde el inicio del artículo-, el hecho de que se pueda discutir que se trató de una masacre cuando afirma: “Nadie puede refutar razonablemente lo que el presidente de Alemania, Joachim Gauck, en su reciente discurso sobre los armenios ha señalado explícitamente: ‘los miembros del pueblo armenio fueron, hace un siglo, cientos de miles de víctimas de acciones homicidas planeadas y sistemáticas’”. Por ello coincido con B.B., en su comentario. Creo que el propio autor distingue en que una cosa es la valoración histórica que podamos hacer de una determinada situación y otra cosa muy diferente es la valoración legal y la posibilidad de aplicar una categoría o concepto legal a esa determinada situación, que, además, en este caso, fue creada con posterioridad a esa misma situación. En la actualidad podríamos examinar y valorar desde el punto de vista histórico a personajes como Genghis Khan, Alejandro Magno o hasta el mismo Julio César, quienes arrasaron civilizaciones completas mediante asesinatos en masa, pero ¿fueron genocidas?

Edgard J. González.-
10 de mayo, 2015

El tema es complicado y exige no sólo cierto dominio previo del lenguaje legal, sino capacidad para la interpretación de ese lenguaje y de los hechos a los que se refiere y busca analizar (distintas cifras ofrecen el presidente alemán Gauck, cientos de miles, y Estelio, millón y medio). Personalmente considero que faltó definir mejor el término Genocidio, no basta señalar sus raíces griega y latina, y también falta explicar las diferencias que emanan a partir del anterior uso del término compuesto “asesinato en masa”. También incluye en el texto otros dos términos que no se manejan coloquialmente y deben ser satisfactoriamente definidos, “Dolo” y “a limine”, cuyo dominio permite al lector realizar una más pertinente interpretación de lo planteado. Lo que queda bastante claro es que en Derecho NO se puede aplicar la dimensión de un específico delito a hechos ocurridos ANTES de producirse su definición. Por supuesto que desde el presente no podemos albergar duda ninguna sobre el carácter terrible, incivilizado, genocida, de aquellas matanzas en Namibia, Armenia y la Europa sometida a la locura Nazi, pero tampoco podemos torcer el principio legal que impide aplicar conceptos y penas actuales a crímenes antiguos. Sería interesante analizar las atrocidades que hoy cometen los bestias del Califato Islámico y Boko Haram, contra todo ser humano que NO sea, o se convierta en cosa de minutos en, musulmán. Las víctimas del aberrado enfoque de los terroristas fundamentalistas islámicos no pertenecen a un grupo homogeneo en cuanto a su etnia, color de piel, trayectoria cultural, tan sólo el factor religioso separa a quienes vivirán de quienes serán asesinados, generalmente en grupos. Ese tema forma parte de esta discusión en torno al Genocidio.

Estelio Mario Pedreáñez
13 de mayo, 2015

Si leen con detenimiento constatarán que el propio articulista, el profesor Ambos, afirma que “…En Núremberg, los autores de los crímenes nacionalsocialistas –pese a la prohibición de la retroactividad y a la falta de un tipo explícito– fueron procesados por genocidio y algunos, en el conocido proceso contra los juristas, fueron incluso condenados por ello (¡como crímenes de lesa humanidad!)…” y esto fue posible porque los Estados vencedores en la II Guerra Mundial decidieron castigar a los criminales nazis (ya que perdieron la guerra, de haberla ganado los criminales nazis quedarían impunes) y adoptaron un marco jurídico (recuerden que el Derecho es una expresión del Poder del Estado) especial para hacer posible dichos juicios, aprobaron “Los Principios de Núremberg”, un marco jurídico internacional, redactado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, que estableció que los Crímenes contra la Humanidad (donde se encuentra el Genocidio) son perseguidos por el Derecho Internacional en forma imprescriptible y no importa que no estén tipificados en la legislación interna de cualquier Estado ni que exista previamente un Tribunal para juzgar a los acusados. Por eso a los principales criminales nazis los juzgaron y condenaron en un Tribunal Internacional con jueces y fiscales norteamericanos, ingleses, franceses y rusos. Es decir, el más importante juicio internacional por Crímenes contra la Humanidad, por la gravedad de los delitos cometidos y por el hecho que los principales acusados eran personas que ejercieron el Poder Público del Estado Alemán (la Alemania Nazi) no aplicaron las figuras de la irretroactividad de la ley, ni el concepto de juez natural, porque eran contrarios al ideal de Justicia Internacional y solo servirían de excusa para lograr la impunidad de los criminales nazis o ¿Se olvida que el genocidio contra judíos, gitanos y otras minorías fueron ejecutados dentro de la “legalidad nazi”? Y quien inventó la palabra “Genocidio” fue el jurista polaco y judío Raphael Lemkin, activista de los Derechos Humanos, a raíz de enterarse a finales de los años 20 del terrible crimen cometido por el Gobierno del Imperio Otomano contra los armenios dentro de sus fronteras desde 1915 (durante la Gran Guerra) y hasta 1923.

Manuel Figuerero
2 de julio, 2016

Pasados los años, sobre la integración del Tribunal de Nuremberg, dista de ser lo mejorcito. En efecto, para esa ´poca ya se conocía que en Rusia, la antigua URSS el tirano Stalin había hecho asesinar a MILLONES de seres humanos, en distintos lugares del imperio Moscovita. Incluímos el genocidio de Katyn, imputado primero a los alemanes -posiblemente debido a su fama de exterminadores- para finalmente caído el Imperio Rojo, reconocer Rusia su culpa. Miles y miles, la crema de los oficiales militares polacos fueron exhumados con su uniforme de gala puesto.O sea los rusos, al menos ésos, carecían de moral para juzgar a nadie, y menos por homicidio colectivos. Frania, no ocupaba ningún lugar en essa época. La prueba de ello fue cuando ni se le consultó en las medidas mas teerribles que llevaron a cabo los Aliados y los líos de sus FF.AA. Por un lado con el Regimen de Vichy y por el otro, lisa y llanamente con los alemanes, ya que eran franceses que no eran comunistas. los que lo eran, ante el ataque de Hitler a Rusia, se quedaron solos y con sus dudas filiatorias.

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