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¿Se puede destituir a un funcionario público por pensar distinto?, por Andrés Troconis Torres

Por Prodavinci | 25 de abril, 2013

¿Es legal que la Administración Pública se desprenda de su recurso humano por no sintonizar con una ideología en particular? Sin duda, la respuesta correcta es No. En los últimos días, los medios de comunicación social y redes sociales han reflejado las denuncias formuladas por servidores públicos que han sido amenazados con ser destituidos por pensar distinto a su empleador. Tales denuncias las podemos colocar bajo el título de persecución política.

Comencemos por señalar que, en el ámbito público, existe una la ley que regula la relación de empleo entre los funcionarios y las administraciones públicas nacional, estadales y municipales, que lleva por nombre Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP). De esa forma, se distancia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que, principalmente, está destinada a regir en el ámbito de las relaciones de trabajo del sector privado.

Con esto claro, debemos indicar que el funcionario público de carrera —quien conforme a la Ley es alguien que ganó un concurso público, superó el período de prueba y obtuvo su nombramiento— tiene un derecho que le pone freno al deseo de su empleador de desprenderse de él: la estabilidad.

La estabilidad es un derecho exclusivo del funcionario público de carrera —en el desempeño de su cargo— que causa una gran consecuencia: no puede ser retirado del servicio sino por las causales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese orden, el artículo 86 LEFP, que recoge los motivos por los cuales un funcionario de carrera puede ser destituido, no existe ninguna causal que coincida con el hecho de pensar distinto al empleador o tener una ideología política diferente al gobierno de turno.

Es necesario aclarar que el servidor público no debe prestar sus servicios a un gobierno de turno en particular ni a una parcialidad política determinada, sino que, como indica su nombre, la idea es que el funcionario le sirva a la Administración Pública responsablemente, sea objeto de los ascensos correspondientes y, cuando cumpla con los requisitos para su jubilación, ésa sea la manera de egreso. Es decir: que haga “carrera” en la Administración, lo cual lo pone en una situación de tener que entenderse con gobiernos de distintas posturas políticas mientras transita el camino hacia su jubilación y, a la inversa, que los distintos gobiernos acepten y reconozcan la experiencia de los funcionarios de carrera.

Si no existe ninguna causal para que la Administración Pública se desprenda del personal que le resulta incómodo mantener en nómina por pensar distinto a ella, ¿entonces cómo puede proceder para lograrlo? Pues bien, esa pregunta admite varias respuestas, pero todas van atadas de la vocación democrática y respetuosa del ordenamiento jurídico de la autoridad. De esa forma, pudieran manipularse los hechos para hacerlos encuadrar en cualquiera de las causales que sí admiten la sustanciación de un procedimiento administrativo para la destitución o, si quien tiene la competencia para tomar la decisión no tiene mesura alguna, sencillamente procederá a destituir al funcionario sin mediar ningún trámite.

Ahora bien, la estabilidad implica otro obstáculo para la autoridad arbitraria. La destitución, al ser una sanción, requiere para su validez estar precedida de un procedimiento administrativo que, necesariamente, debe cumplir con unos requisitos sin los cuales viciaría de nulidad al acto.

Ciertamente, el procedimiento administrativo debe cumplirse de verdad. No puede ser un “montaje”. Para ello, el propio ordenamiento jurídico ofrece garantías de que el procedimiento se cumpla cabalmente, destacando la necesidad de notificar personalmente al funcionario el inicio de la investigación a la cual se pretende someterlo. Ese acto de notificación debe contar con la firma autógrafa del funcionario. De no tener la firma la notificación, habrá que concluir que no hubo procedimiento o, de haber una firma ajena, el propio servidor público podrá desconocerla. Entonces, ante un escenario de adrenalina sancionatoria desmedida, la consideración de tener que cuidar las formas con la sustanciación de un procedimiento se traduce en un gran obstáculo.

Otra dificultad la tendrá la autoridad en la última fase del procedimiento, que es la relativa a la decisión. Mucho más en el supuesto de que el funcionario investigado haya hecho uso, en la etapa previa, de su derecho a la defensa y refutado por escrito las imputaciones formuladas. El artículo 49, numeral 6, de la Constitución establece de manera categórica, que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes. Como se dice anteriormente, el funcionario de carrera goza de estabilidad en el cargo, y por ello sólo puede ser destituido si se logra demostrar en el procedimiento administrativo que incurrió en alguna de las causales mencionadas en el artículo 86 LEFP.

Por tanto, la autoridad, más que preocuparse por la ideología política de su trabajador, debe ocuparse de demostrar que el funcionario cometió una infracción que acarrea la sanción de destitución. De no verificarse la comisión de la falta, la autoridad no debería decidir la destitución. Si lo hace, sin duda, sembraría en el acto un vicio que causaría su nulidad y se conoce como “falso supuesto”, el cual puede ser de hecho o de derecho y consiste, básicamente, en la manipulación de los hechos o del derecho.

La materia sancionatoria en general —y con mayor énfasis en el régimen funcionarial— es como un rompecabezas donde las piezas deben encajar sin aplicar ningún tipo de presión. Esto rescata la idea de falso supuesto, porque de no haber coincidencia entre lo expuesto en el acto y la realidad de los hechos o el derecho, el acto estará viciado.

En un plano menos jurídico, la situación planteada se reduce a dos cosas: decir la verdad o mentir. Mentir en un caso como el expuesto equivale a otro vicio del acto administrativo de destitución, que se conoce como “desviación de poder” y consiste en el manejo errado que la autoridad hace de la atribución que la ley le otorga para destituir a un funcionario. Es cierto que la autoridad tiene competencia para destituir al funcionario, pero es desacertado y erróneo que pueda hacerlo sobre la base de una mentira.

En caso de que la autoridad, sin mayores miramientos, proceda a la destitución de un funcionario por pensar distinto y lo haga sobre la base de imputaciones falsas, estaría cometiendo un acto absolutamente arbitrario que, paradójicamente, sí está catalogada como un motivo de destitución y sí podría llevar al despido de esa autoridad. El artículo 86, numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como una causal de destitución “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”.

Una última anotación, igual o más grave que lo anterior: el funcionario que sea destituido por pensar distinto tiene el derecho de impugnarlo en los tribunales. Así como los funcionarios públicos cuentan con una ley especial que regula su relación de empleo, también cuentan con unos tribunales especiales, distintos a los tribunales laborales, para exigir o hacer respetar sus derechos. Se trata de los tribunales contenciosos administrativos, encargados de controlar la legalidad de los actos administrativos emanados de la Administración Pública empleadora.

Los funcionarios que sean víctimas de procedimientos arbitrarios pueden defenderse en los procedimientos administrativos y judiciales de esta manera. Al fin y al cabo, el derecho se ejerce siempre creyendo en que la verdad se impondrá.

***

Andrés Troconis Torres abogado y profesor de Derecho de pregrado y postgrado de la Universidad Central de Venezuela

Prodavinci 

Comentarios (6)

Mercedes M
25 de abril, 2013

Gracias Prof. Troconis por su clara explicación. Siento que en los últimos tiempos los maestros han tenido que hacer enormes esfuerzos pedagógicos por explicar lo que sería obvio en otras circunstancias.

R. Vivas
25 de abril, 2013

Creo que un aspecto olvidado pero tambien importante de la relacion entre quienes trabajan para una entidad publica y esta , es la practica no de despdirlos sino de emplearlos en razon no de sus meritos o credenciales o capacidad sino en razon de suslealtades politicas . Tan nocivo puede ser lo uno como lo otro y sin embargo este aspecto de la cuestion no recibe mucha atencion . Pareciera que la seguridad en el empleo deberia tener alguna relacion con la capacidad que demuestra para desempeñarlo competentemente y que si no lo hace , a juzgar por evaluaciones objetivas , deberia ser mas que posible , deseable el despedirlo con independencia de sus lealtades politicas . Esto puede comportar el caso que el empleado por despedirse invoque que se le discrimina por sus ideas politicas y no por su desempeño. Se que este no es el caso en los actuales momentos pero me pregunto si pudiera serlo en un futuro , de profesionalizarse e institucionalizarse el reclutamiento y seleccion del servidor publico de carrera en la forma como se hace en Francia , EEUU e inglaterra.

A.J.DOMINGUEZ
26 de abril, 2013

Exelente la explicacion,este tipo de aclratoria deberia salir en los periodicos para que los empleados publicos sepan a donde recurrir y como defenderse, ante esta campaña politica descriminatoria.

Veronica
3 de enero, 2014

Buenas noche Dr. Me dirijo a ud., para manifestarle que soy empleada pública de carrera y tengo el cargo de profesional II, y la nueva Superintendente ha hecho unos cambios brusco en la Institución y yo he sido afectada cambiando a la oficina transitoria de seguridad e higiene industrial la cual no existe en el organigrama estrutural de la Institución, y mis funciones como analista y como contador público no es posible aplicarlas, me siento humillada profesionalmente porque no hay un motivo que justifique tal decision de esa Superintendente, Por favor digame a donde me dirijo que puedo hacer para volver a mi puesto de trabajo anterior. ayudeme por favor

GREGORIO
4 de enero, 2014

Buenas tardes profesor pasadas las elecciones del 8 de diciembre ( municipales 2013) el alcalde elegido envio a cada director un oficio en donde el habia tomado la decision de destituir del cargo a quien a el le parecia… luego de esto en mi propia cara me manifesto que a el le habian informado que yo como director de un departamento estaba apoyando al otro candidato en cuestion… esto fue el dia 16.. ahora mi pregunta es la siguiente ¡que hacer ante esta situacion y a donde puedo recurrir ya que en la propia oficina de recursos humanos aun no tienen informacion al respecto y ya llego la persona a ocupar con resolucion en mano el cargo que yo tenia inicialmente… puede usted enviarme alguna recomendacion? le informo tambien que no firme el oficio ya que en la conversacion que tuvimos me dijo que iba a ver en donde me ubicaria… saludos profesor desde el estado zulia..

Jean-Jacques
4 de enero, 2014

Estoy verdaderamente cansado de ver como personas de alto calibre y que poseen, o dicen poseer, títulos universitarios cometen barbarismos con el idioma. El hecho es que hasta en nuestra Constitución encontramos éstos. He aquí esa palabra que muy en especial quiero llamar a colación: Estadal.- “Un organismo estadal una escuela estadal” Vaya error garrafal, es como decir: Un periodo de tiempo. ¿Cuándo un periodo no es de tiempo? Lo mismo se puede decir de estadal, palabra que en su momento fue considerada cuando en la última constituyente y defendida por un honorable diputado a capa cabal, adujo que ella significaba “lo que pertenece al Estado”. Supongo que tal criterio privó en el reino de los ciegos por su similitud con la palabra “estado” y más grave aún, no tener un diccionario a la mano. Amigos, hace algunos años en una visita a nuestro principal país vecino, un comensal me hizo hincapié de que los venezolanos no sabíamos hablar y, mucho menos escribir. Para adornar su aseveración puso la nombrada palabra como dardo en nuestra propia ignorancia y me dijo: “En el diccionario de la Real Academia Española, se dice que: estadal en una medida de longitud que tiene 3 m y 334 milímetros además, también significa: una cinta bendita en algún santuario que se lleva en el cuello. La palabra que bien debería usarse en forma correcta es “Estatal” que indica aquello que pertenece al Estado o forma parte de él. Un ejemplo muy conocido es: Una carrera o autopista o camino estatal y no estadal. Disculpen por haberlos apartado del tema, pero no pude aguantar la tentación de llamar su atención y espero que en el futuro cuando vayan pronunciar o escribir la palabra se recuerden de este pequeño llamado. Ah! Y no traten de explicar que una cosa es el Estado como fenómeno social y otro como división territorial de un país. Esa fue la tesis del constituyente y a nadie se le ocurrió rebatir ese errado criterio

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